‘부동산 이중매매’란 부동산을 한번 팔고 소유권이전등기를 경료해주기 전에 다른 사람에게 또 다시 파는 행위를 말한다. 이러한 부동산의 이중매매 행위는 경우에 따라서 형법 제355조 제2항의 배임죄로 처벌될 수 있다.
또한, 부동산의 가액이 5억 원 이상일 경우 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조’가 적용되어 3년 이상의 징역 또는 이득액 50억 원 이상의 경우 최대 무기징역으로 가중처벌 될 수 있다.
이와 같은 부동산 이중매매에 대해 도언법률사무소의 문건희 변호사는 “민법 제186조에 의해 부동산의 소유권은 등기해야 이전되는 것이기 때문에 매도인이 부동산을 팔고 매수인으로부터 매매대금을 수령하였더라도 매도인에게 부동산에 대한 등기가 남아있는 한 매도인이 부동산의 소유자가 된다”고 설명한다.
부동산 등기를 타인에게 이전해줄 의무 있어 이를 위배하여 재산상 이익 취득하면 배임죄 아울러 문건희 변호사는 배임죄 여부에 대해 “부동산을 타인에게 이미 매도한 자는 그 타인의 사무를 처리하는 자가 되어 그 부동산의 등기를 타인에게 이전하여 줄 의무가 있기 때문에 이러한 임무를 위배하여 재산상 이익을 취득하였으므로 배임죄가 성립할 수 있는 것”이라고 강조했다.
일반적으로 배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다.
다만 부동산의 이중매매 행위가 항상 배임죄로 처벌되는 것은 아니다. 계약의 단계에 따라 나누어 볼 수 있다. 우선 매도인이 매수인에게 부동산을 팔기로 약속하고 계약금만 수령한 경우에는 매도인이 다른 매수인에게 그 부동산을 판다고 하더라도 배임죄가 성립하지는 않는다.
이에 대해 문건희 변호사는 “민법 제565조에서는 매도인이 계약금의 2배를 매수인에게 반환하여 계약의 구속에서 벗어날 수 있기 때문”이라면서, “매도인이 최소한 매수인에게 중도금을 수령한 때부터 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하게 되어 이후 매도인이 부동산을 제3자에게 팔았다면 배임죄가 성립된다”고 설명했다.
그런데 만일 매도인이 부동산을 제3자에게 팔았더라도 제3자에게 계약금만을 수령한 상태라면 아직 배임죄가 성립하는 것은 아니고, 제3자에게 중도금을 지급받은 후부터 배임죄의 죄책을 지게 된다(대법원 20XX도14XXX 판결).
더욱이 매도인이 만약 제3자에게 계약금만 받고 원래 매수인에게 부동산의 등기를 넘겨주었다면 이는 원래의 매매계약의 이행으로서 위법성이 없으며 이중매매계약을 체결한 제3자에 대한 관계에서 매도인이 배임죄의 책임을 지는 것도 아니다(대법원 20XX도14XXX 판결).
매수인이 이중매매로 피해 입지 않도록 민사적 제도의 보충 반드시 필요
그런데 현재 대법원 전원합의체는 부동산 이중매매의 배임죄 성립 여부를 심리하고 있다. 이와 관련된 사안으로는 계약금과 중도금까지 받은 아파트 매도인이 아파트를 담보로 5차례에 걸쳐 은행에 근저당권을 설정해줘 배임죄로 기소된 사건(20XX도13XXX)이다.
앞서 대법원 전원합의체는 2011년 동산 이중매매를 배임죄로 처벌할 수 없다는 판결(2008도10479)을 내린데 이어, 지난해에는 채무자가 채권자에게 돈을 빌리면서 부동산을 담보로 제공하고 채무를 갚지 못하면 부동산을 넘겨주기로 한 대물변제예약을 하고도 부동산을 제3자에게 처분한 경우 배임죄로 처벌하던 기존 판례를 변경해 무죄를 선고했다(20XX도33XX).
이러한 대법원 판결 추세에 대하여 최근 대법원 형사실무연구회에서는 ‘부동산 이중매매와 배임죄’를 주제로 부동산이중매매가 배임죄에 해당하는지 여부를 두고 토론회를 개최한바 있었다. 이번 토론회에서 핵심 쟁점은 등기이전의무를 지는 매도인이 배임죄의 구성요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부와 이중매매를 형사처벌할 필요성이 있는지 였다.
이와 관련하여 문건희 변호사는 “이중매매에 대한 매도인의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 해당 여부와 형사처벌의 필요성 등에 상관없이 만일 이중매매가 배임죄에 해당되지 않는다는 결론으로 판례가 변경될 경우에는 매수인이 이중매매로 피해를 입지 않도록 민사적 제도의 보충은 반드시 필요하다”고 강조했다.
△ 문건희 변호사
- 연세대학교 인문학부(영어영문학과, 심리학과 전공) 졸업 - 전 수도권매립지관리공사 근무 - 전 법무법인 한중 수습변호사 근무 - 전 ㈜웨트러스트코리아 근무 - 현 서울특별시 공익변호사단 - 현 서울 동부ㆍ남부ㆍ북부지방법원 구속영장청구사건 국선변호인 - 현 도언 법률사무소 - 서울특별시 정비사업조합 등 운영실태점검 외부전문가 참여 - ㈜뉴젠일렉트릭, 아스마라 법률자문 - 전경련 중소기업경영자문단 법무지원단 전문위원
